ANATOCISMO / USURA. La banca è obbligata a dichiarare il TAN ed il TAE - Notizie sugli abusi bancari - Confcontribuenti Italia

1. Premessa

Strumento largamente diffuso nel settore del credito bancario è l’apertura di credito in conto corrente, che garantisce una maggiore flessibilità all’utilizzatore del credito per due principali motivi.

Innanzitutto si ha a disposizione una somma di denaro che non deve necessariamente essere utilizzata nella sua interezza, caratteristica che distingue l’apertura di credito da un finanziamento a restituzione rateale, con il vantaggio di pagare gli interessi soltanto sulla parte di capitale effettivamente utilizzato.

In secondo luogo si tratta di uno strumento pratico e intuitivo per il fatto che, essendo associato ad un conto corrente, sostanzialmente dà la possibilità al correntista di andare in rosso fino ad un massimo prestabilito.

L’aspetto che qui interessa e che si analizzerà più avanti attiene al costo effettivo che la banca fa gravare sul correntista come corrispettivo per tale utilità, costo che può non coincidere con quello dichiarato in contratto dall’istituto di credito.

Ci si soffermerà sulle formule utili per il calcolo di tale costo effettivo, sulle diverse voci di spesa da tenere in considerazione e sulla verifica del rispetto delle soglie d’usura.

2. Il tasso di interessi: TAN e TAE

La banca è obbligata a dichiarare in contratto la percentuale di interessi che addebiterà al correntista per il denaro messo a disposizione.

In un contratto di apertura di credito, troveremo la determinazione del TAN (Tasso Annuo Nominale) e del TAE (Tasso Annuo Effettivo).

Il primo indica la percentuale che si applica allo scoperto, il secondo invece è il tasso che tiene conto dell’interesse composto e quindi è il tasso che effettivamente risulta a seguito della liquidazione frazionata degli interessi e della capitalizzazione composta.

Il tasso di interessi, infatti, è espresso in percentuale e deve essere applicato alla somma che rappresenta lo scoperto del correntista. Se in un anno il correntista ha mantenuto uno scoperto medio di € 5.000, il tasso sarà calcolato in percentuale su tale somma.

Ma, dato che nella quasi totalità dei casi la liquidazione degli interessi avviene su base infrannuale, la conseguenza sarà che, dopo la prima liquidazione, al capitale si aggiungeranno anche gli interessi già liquidati. Il risultato sarà che nella seconda frazione di anno la stessa percentuale di interessi sarà applicata su questa nuova somma, più alta perché comprensiva degli interessi precedenti, generando appunto degli interessi maggiori rispetto ad una soluzione di liquidazione a periodicità annuale .

Il TAE, pertanto, è il tasso che viene effettivamente applicato tenendo in considerazione questo meccanismo, e la banca è obbligata a dichiararlo in contratto.

Ad esempio, in un’apertura di credito con TAN dichiarato del 10% a capitalizzazione trimestrale e con una scopertura media di € 5.000, il TAE si calcolerà nella seguente maniera:

TRIMESTRI  SCOPERTO  TAN        INTERESSI(base trimestrale)

Primo              € 5.000,00    10%             € 125

Secondo          € 5.125,00     10%             € 128,13

Terzo              € 5.253,13      10%             € 131,33

Quarto            € 5.384,46      10%            € 134,61

TOTALE        € 5.519,07       TAE 10,38% € 519,07

Come si nota, con capitalizzazione annuale gli interessi annuali ammonterebbero a € 500 perché la base su cui applicare la percentuale del 10% sarebbe sempre 5.000, mentre con la capitalizzazione trimestrale gli interessi annuali ammontano a € 519,07, dato che alla base di 5.000 si aggiungono ogni volta gli interessi intanto maturati. Il tutto porta ad uno scostamento del tasso effettivo rispetto al tasso nominale: quest’ultimo non ha più rilevanza nella determinazione del costo del denaro, dato che la percentuale effettiva di interessi applicati si attesta sul 10,38%.

3. Gli oneri aggiuntivi: dalla commissione di massimo scoperto alla commissione di istruttoria veloce

Se la banca prevedesse soltanto gli interessi come corrispettivo del denaro prestato, le problematiche riguardanti l’apertura di credito sarebbero decisamente minori.

In realtà, oltre agli interessi in senso stretto, gli istituti di credito addebitano al correntista diversi oneri e spese con diverse denominazioni e modalità di calcolo che contribuiscono ad appesantire il conto del cliente.

La commissione più utilizzata e più discussa, almeno fino a qualche anno fa, è stata la commissione di massimo scoperto (CMS), spesso al centro del dibattito giurisprudenziale e dottrinale a causa di numerosi dubbi circa la sua validità .

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 117, comma 4°, T.U.B. e 1346 c.c., infatti, la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto per essere valida dovrebbe rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente .

Più in particolare, si afferma che la determinatezza o determinabilità della clausola si configura qualora in essa siano previsti non solo il tasso della commissione e la sua periodicità, ma anche i criteri di calcolo .

La giurisprudenza ha rilevato che non esiste alcuna definizione normativa né scientifica della commissione di massimo scoperto e la sua applicazione da parte del sistema bancario è quindi stata difforme e non univoca.

Tale clausola è stata, infatti, diversamente definita come il corrispettivo per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma, a prescindere dal suo concreto utilizzo, oppure come la remunerazione per il rischio cui la banca è sottoposta nel concedere al correntista l’utilizzo di una determinata somma.

Si è pertanto affermato che il termine ‘commissione di massimo scoperto’ non è affatto riconducibile ad un’unica fattispecie giuridica e, di conseguenza, l’onere di determinatezza della previsione contrattuale deve essere valutato con particolare rigore, “dovendosi esigere quantomeno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell’effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo ‘peso’ economico” .

In mancanza di ciò l’addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in un’imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale.

Ne consegue che non può ritenersi sufficientemente determinata la mera indicazione, nelle condizioni generali di contratto, di un tasso percentuale accompagnato dalla dizione ‘commissione di massimo scoperto’, senza ulteriori indicazioni sulla periodicità dell’applicazione, sui criteri di calcolo e sulla base di computo e senza nemmeno una specifica clausola nelle condizioni generali di contratto che indichi e giustifichi la facoltà della banca di imporre tali commissioni .

Si è considerata illegittima, inoltre, quella prassi delle banche di computare tale commissione addirittura come un accessorio degli interessi, seguendo la loro stessa periodicità (trimestrale). In tal caso, infatti, la CMS si qualificherebbe come un interesse aggiuntivo .

La L. n. 2/2009 del 28 gennaio 2009 è intervenuta su tale scenario, stabilendo all’art. 2bis, comma 1°, che devono ritenersi “nulle le clausole comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente”.

Nonostante lo sfavore della giurisprudenza nei confronti della CMS, tuttavia, la prassi bancaria ha continuato serenamente ad applicare tale commissione ai contratti di apertura di credito in conto corrente, spesso associandola, tra l’altro, a ulteriori oneri.

L’addebito della CMS e di altri oneri sotto vario nome, tuttavia, è stato ridimensionato da un intervento legislativo.

L’art. 6-bis della legge di stabilità finanziaria, che converte il c.d. Decreto Salva Italia (D.L. 201/2011), infatti, ha introdotto l’art. 117-bis al Testo Unico Bancario, disciplinando le commissioni che le banche possono addebitare al cliente in un’apertura di credito.

La nuova disposizione stabilisce che i contratti di apertura di credito possono prevedere quali unici oneri a carico del cliente, oltre al tasso di interesse debitore sulle somme prelevate, soltanto “una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento” .

L’ammontare della commissione, determinata in coerenza con la delibera del CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con particolare riguardo per i conti correnti, non può superare lo 0,5%, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente.

Il nuovo art. 117-bis, inoltre, al secondo comma, introduce una commissione di istruttoria veloce (c.d. CIV) a carico del cliente che sia incorso in uno sconfinamento del conto bancario senza l’autorizzazione della banca ovvero oltre la somma affidata.

Tale commissione deve essere determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi.

Ai sensi del terzo comma, infine, le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 devono ritenersi nulle.

4. Il calcolo del TEG

Si è visto come il corrispettivo per il credito della banca non sia costituito solamente dagli interessi, il cui tasso è dichiarato dalla banca, ma anche da altri oneri che si sommano ai primi e che rendono più difficoltoso il calcolo dell’effettivo costo del denaro per il correntista.

Nasce così la necessità di calcolare in maniera ancora più effettiva il prezzo reale e totale che il correntista deve pagare a fronte dell’utilizzo del credito bancario.

Con riferimento alle aperture di credito in conto corrente, la Banca D’Italia ha predisposto delle istruzioni per il calcolo del TEG (Tasso Effettivo Globale) che rappresenterebbe il dato più veritiero sul costo del denaro fornito dalla banca[1].

Il TEG, in base alle istruzioni sopra menzionate, consisterebbe nel rapporto tra interessi (moltiplicati per 36500) e i numeri debitori, sommato al rapporto tra gli oneri (moltiplicati per 100) e l’accordato.

Al fine di evitare equivoci terminologici, la stessa Banca d’Italia stabilisce che:

- gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasioni di sconfinamenti rispetto al fido accordato;

- i numeri debitori sono dati dal rapporto tra i ‘capitali’ e i ‘giorni’; nel caso di conti correnti si fa riferimento ai numeri risultanti dall’estratto conto trimestrale cd. scalare;

- con riferimento al cd. accordato, se si verificano utilizzi di finanziamento senza che sia stato precedentemente predeterminato l’ammontare del fido accordato, va preso in considerazione l’utilizzo effettivo nel corso del trimestre di riferimento; in altri termini, deve essere considerato il saldo liquido massimo di segno negativo.

Dal 2009 tali istruzioni sono state rettificate con un correttivo che prevede l’annualizzazione degli oneri, i quali pertanto non si riferiscono più al trimestre di pertinenza, ma a tutti gli oneri sostenuti nei dodici mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione, a meno che questi siano connessi con eventi di tipo occasionale, destinati a non ripetersi.

Nel caso di nuovi rapporti o di variazione delle condizioni nel corso del trimestre di rilevazione, gli oneri annuali dovranno essere stimati sulla base delle condizioni contrattuali applicate[2]. Ogni volta che si verifica una variazione dell’accordato, per esempio, il meccanismo ricomincia come se si trattasse del primo trimestre[3].

Gli oneri che la Banca D’Italia esclude dal calcolo, perché non connessi all’erogazione del credito, sono i seguenti:

a) le imposte e le tasse;

b) le spese notarili (ad es. onorario, visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing);

c) i costi di gestione del conto sul quale vengono registrate le operazioni di pagamento e di prelievo, i costi relativi all’utilizzazione di un mezzo di pagamento che permetta di effettuare pagamenti e prelievi e gli altri costi relativi alle operazioni di pagamento, a meno che il conto non sia a servizio esclusivo del finanziamento;

d) gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo;

e) con riferimento al factoring e al leasing, i compensi per prestazioni di servizi accessori di tipo amministrativo non direttamente connessi con l’operazione di finanziamento[4].

Controversa è stata l’inclusione della commissione di massimo scoperto nella categoria degli oneri da tenere in considerazione per il calcolo del TEG.

Le istruzioni iniziali della Banca D’Italia prevedevano che la commissione di massimo scoperto (CMS) non rientrasse nel calcolo del TEG. Essa, infatti, viene rilevata separatamente ed espressa in termini percentuali.

Fino alla rilevazione del quarto trimestre del 2009 i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi d’interesse, nei quali sono incorporate le Istruzioni della Banca d’Italia, hanno escluso la CMS dal calcolo del TEG, riportandone a parte la percentuale media rilevata nel trimestre.

Con la L. 28.01.2009 n. 2, tuttavia, il Legislatore è intervenuto per risolvere l’incertezza interpretativa sul trattamento della CMS, inserendo l’art. 2-bis al D.L. 29.11.2008 n. 185[5] e ritenendo la detta commissione rilevante ai fini del calcolo del TEG.

In ossequio al citato dettato normativo, le nuove istruzioni della Banca D’Italia del 2009 includono la CMS nel suddetto calcolo[6].

In conclusione, la formula per il calcolo del TEG è la seguente:

INTERESSI x 36.500                       ONERI (compresa CMS) su base annua x 100

__________________         +          _____________________________________

NUMERI DEBITORI                                             ACCORDATO

E’ facile notare che, mentre gli interessi vengono calcolati sulla somma di denaro effettivamente utilizzata dal correntista, gli altri oneri vengono rapportati all’accordato, che è la somma massima utilizzabile.

I numeri debitori, infatti, sono un indice strettamente connesso all’utilizzo del credito, e quindi gli interessi moltiplicati per 36.500 e poi divisi per i numeri debitori indicheranno la percentuale effettiva di interessi applicata nel trimestre, essendo rapportati allo scoperto medio del trimestre.

Gli oneri diversi dagli interessi, invece, vengono rapportati all’accordato e pertanto non vengono messi in rapporto alla cifra utilizzata dal correntista.

Ci si è chiesto, pertanto, se al posto di questa formula non sia più corretto utilizzare una formula onnicomprensiva, simile a quella per il calcolo del TAEG nei finanziamenti a restituzione rateale, che mette sullo stesso piano interessi e oneri diversi.

In effetti, volendo applicare letteralmente l’art. 644 c.p., occorrerebbe far riferimento proprio alla formula del TAEG, indicata dalle direttive comunitarie nonché da disposizioni legislative nazionali, ottenuta rapportando l’intero aggregato di interessi, commissioni e spese a qualsiasi titolo al credito medio concesso nel trimestre, dato che l’art. 644 c.p., infatti, non opera alcuna distinzione fra interesse in senso stretto e commissioni, oneri e spese:

[INTERESSI + ONERI (CMS, CIV, DIF ed altri)] x 36.500

________________________________________________

NUMERI DEBITORI

Tale formula di calcolo, tuttavia, utilizzata per rilevare ex post il tasso effettivo, presenterebbe risultati abnormi in presenza di costi fissi che vengono addebitati dalla banca a prescindere dall’importo del credito utilizzato o in presenza di costi variabili commisurati non all’utilizzo nel tempo, ma sull’importo massimo utilizzato[7].

Nel caso, infatti, di un utilizzo esiguo o nullo del credito, la presenza di un costo fisso condurrebbe a valori del tasso effettivo marcatamente elevati.

La Banca d’Italia, per evitare i risultati sopra menzionati, ha adottato la formula di calcolo del TEG descritta precedentemente, distinguendo gli interessi (che rimangono commisurati al credito) dagli altri oneri e spese (che vengono commisurati non al credito utilizzato, ma all’accordato o al massimo scoperto).

[1] Il TEG si differenzia dal TAEG, il quale si utilizza per determinare il costo effettivo dei finanziamenti con restituzione rateale o comunque finanziamenti a tempo determinato. Il TAEG è determinabile a priori in quanto ognuna delle variabili della formula è già conosciuta prima dell’erogazione del finanziamento.

Quando invece, come appunto nelle aperture di credito, il prestito è a tempo indeterminato e la somma utilizzata varia quotidianamente, non è possibile determinare preventivamente un Tasso Annuo Effettivo Globale: il costo effettivo del denaro si determinerà quindi soltanto a consuntivo per il  periodo precedente, attraverso il TEG.

[2] Banca D’Italia, Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi – agosto 2009.

[3] Pertanto, se si tratta del primo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese del trimestre moltiplicate per 4; se si tratta del secondo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese dei due trimestri moltiplicate per 2; se si tratta del terzo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese dei tre trimestri moltiplicate per 4/3; se si tratta del quarto trimestre, gli oneri corrisponderanno ovviamente alle spese dei quattro trimestri trascorsi.

[4] Tale elenco della Banca D’Italia, e quindi la scelta di escludere dal calcolo alcune voci di spesa, potrebbe tuttavia ritenersi in contrasto con il testo dell’art. 2 L. 108/1996, il quale, nel pretendere che “tutte le commissioni,  remunerazioni a qualsiasi  titolo e spese” vengano  inserite  nel  calcolo  del tasso ai fini della determinazione della sua liceità, manifesta la ratio di obbligare il sistema bancario ad una maggiore trasparenza delle condizioni.

[5] Art. 2-bis D.L. 29.11.2008 n. 185 “Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108 […]”.

[6] L. TROYER, S. CAVALLINI, Usura presunta e commissione di massimo scoperto: il disorientamento dell’operatore bancario tra “indicazioni erronee” dell’Autorità ed “autentiche” del Legislatore al vaglio della Suprema Corte, nota a Cass. pen., sez. II, sent. 22/07/2010, n. 28743, Riv. dott. comm., 2011, n. 4, p. 943 ss.

[7] Proprio come avviene per la CMS, commisurata all’importo massimo utilizzato.