“Le recenti modifiche apportate alla disciplina del T.F.R. e relativa disciplina fiscale:

il costo del c.d. QUIR per il lavoratore dipendente”

***

Il sistema pensionistico italiano a partire dagli anni novanta è stato oggetto di un

lento e costante processo di riforma radicale finalizzato a tentare di contenere l’inevitabile espansione

della spesa pensionistica, al fine di di garantire un margine di sostenibilità.

In generale, tale riforma è incentrata su un sistema pensionistico che, nel passaggio dal modello

retributivo a quello attuale contributivo, risulta basato su due principali punti di riferimento:

il primo, è rappresentato dalla tradizionale previdenza obbligatoria ed assicura la pensione c.d. di

base; il secondo, è rappresentato dalle forme di previdenza complementare per l’erogazione di

trattamenti pensionistici del sistema obbligatorio finalizzate a garantire maggiori livelli di copertura

previdenziale. Mediante quest’ultimo strumento può essere colmata l’inevitabile espansione verso

l’alto del quantum differenziale tra il decrescente potere di acquisto della pensione c.d. di base da

un lato ed il trattamento pensionistico necessario a garantire un tenore di vita sostenibile in età

post-lavorativa, secondo l’evoluzione degli indici ISTAT.

All’interno di tale percorso di evoluzione normativa e sociale si instaura la c.d. riforma del TFR,

“trattamento di fine rapporto” (artt. 2120 e ss. cc; D.lgs 252/2005 e L.296/2006 entrata in vigore il 1

gennaio 2007).

Tale istituto è stato concepito originariamente non solo come attuazione di norme costituzionali

giuslavoristiche bensì come corollario dei diritti fondamentali radicati sui principi di eguaglianza

e solidarietà sociale, dunque a favore anzitutto di tutti i lavoratori dipendenti del settore privato.

Ciò al fine di garantire sicurezza e stabilità sia durante (in via eccezionale) che al termine (in via

ordinaria) del rapporto di lavoro, mediante il computo e l’erogazione di una importante gratificazione economica. Tuttavia, per le ragioni di seguito riportate, l’istituto del TFR ad oggi risulta del tutto spogliato di questa veste rappresentando nient’altro che lo scheletro di un ammortizzatore sociale.

Ripercorrendo sommariamente gli ultimi passi evolutivi della disciplina in parola, secondo quanto

stabilito dalla Legge n. 296/2006, a partire dal 1° gennaio 2007 , entro sei mesi, il lavoratore

dipendente del settore privato aveva la possibilità di scegliere liberamente se destinare il proprio

TFR maturando (quindi solo la porzione futura, non quella già acquisita) alle forme pensionistiche

complementari ovvero se mantenere lo stesso presso il proprio datore di lavoro.

Tale scelta poteva avvenire in modo esplicito ovvero tacito.

Le opzioni possibili variavano a seconda che il lavoratore dipendente fosse stato assunto, prima o

dopo la sopra citata data e l’azienda avesse più o meno di cinquanta dipendenti.

In modo esplicito, era possibile richiedere il mantenimento presso il datore di lavoro delle quote

future di TFR con l’opzione irrevocabile di poter cambiare idea e destinare le stesse ad un fondo

pensionistico di proprio interesse ovvero individuato sulla base di accordi collettivi di categoria

relativi al settore di appartenenza, per esempio il settore metalmeccanico si avvaleva di un fondo

denominato CO.ME.TA.

In modo tacito, era possibile secondo il principio del silenzio-assenso acconsentire implicitamente

alla devoluzione della propria quota futura di TFR presso uno dei citati fondi di investimento ed in

tal caso tale scelta (o meglio non-scelta) risultava irrevocabile.

Ciò significa che, nel caso di specie, in modo automatico, entro sei mesi dall’assunzione avvenuta

dopo il 1 gennaio 2007, non avendo espresso il lavoratore alcuna indicazione relativa alla

destinazione del futuro TFR, “il datore di lavoro trasferisce il TFR futuro alla forma pensionistica

collettiva prevista dagli accordi o contratti collettivi, anche territoriali, o ad altra forma collettiva

individuata con un diverso accordo aziendale, se previsto.”

In questo caso, incombeva nei confronti del datore di lavoro lo specifico dovere di notificare al lavoratore in modo diretto e personale gli estremi di tale accordo (rectius, non-accordo), entro 30 giorni prima della scadenza del termine utile. In presenza di più forme pensionistiche collettive, il datore di lavoro trasferiva il TFR futuro, rispettivamente, alla citata forma individuata con accordo aziendale, ovvero, in assenza di specifico accordo, alla fondo pensione alla quale abbia aderito il maggior numero di lavoratori dell’azienda.

Infine, in assenza di una forma pensionistica collettiva, individuabile sulla base di questi criteri, il

datore di lavoro trasferiva il TFR futuro ad un’apposita fondo pensione complementare istituito

presso l’INPS (FONDINPS) alla quale si applicano le medesime regole di funzionamento delle altre

forme di previdenza complementare.

Al fine di far aderire il maggior numero possibile di lavoratori a quanto previsto dalla normativa in

parola ed alle opzioni relative a successive e recenti modifiche di seguito riportate, il legislator

e ha previsto l’instaurazione di un particolare regime fiscale agevolato, sotto numerosi aspetti, di

fondamentale importanza nella valutazione della migliore opzione perseguibile.

In primo luogo, con riferimento alla deducibilità fiscale, i contributi versati dal lavoratore e dal

datore di lavoro alle forme di previdenza complementare sono interamente deducibili dal reddito

complessivo IRPEF del lavoratore stesso per un ammontare annuo massimo pari ad Euro 5164,57.

Ai fini del computo del predetto limite, si deve tener conto anche degli accantonamenti ai fondi di

previdenza di cui all’art. 105, comma 1, del TUIR (art. 8, comma 4, D.Lgs. n. 252/05 e art. 10, comma 1,

lett. e-bis, TUIR). Sono altresì deducibili i contributi versati nell’interesse dei soggetti fiscalmente a

carico (per esempio figli non autosufficienti economicamente) per l’ammontare non dedotto dagli stessi, fermo restando il limite massimo di deducibilità di cui sopra (art. 8, comma 5, D.Lgs. n. 252/05). E’ importante sottolineare che il lavoratore aderente ad una forma pensionistica complementare ha l’onere di comunicare la propria scelta nei confronti del datore di lavoro entro il 31 dicembre dell’anno successivo a quello in cui è stato effettuato il versamento, ovvero, se effettuato antecedentemente, alla data in cui sorge il diritto alla prestazione, gli importi che non sono stati dedotti o non saranno dedotti nella dichiarazione dei redditi. Dette somme verranno poi escluse dalla base imponibile all’atto dell’erogazione della prestazione finale, secondo quanto stabilito espressamente dal citato art. 8, comma 4, D.Lgs. 252/05.

Quanto al percorso evolutivo in parola risulta altrettanto necessario focalizzare l’attenzione sugli

ulteriori benefici previsti in caso di devoluzione delle quote di TFR future.

Anzitutto, la prestazione pensionistica quando verrà erogata, sia essa in forma di capitale o di

rendita, sarà assoggettata ad una ritenuta fiscale classificabile come agevolata e sostitutiva a titolo

definitivo, pari al 15%, determinando così una minore tassazione complessiva, rispetto al regime

pensionistico ordinario, con conseguente incremento delle somme percepite.

Tale aliquota del 15% “ è ridotta di 0,30 punti percentuali per ogni anno successivo al quindicesimo

anno di partecipazione alla forma pensionistica complementare, fino a raggiungere un limite

massimo di riduzione pari a 6 punti percentuali.”

Con quest’ultimo meccanismo, dunque, viene stabilito il parametro di riferimento secondo cui dopo 35 anni di partecipazione, la tassazione della somma erogata potrà ridursi fino al 9% (art. 11, comma 6, D.Lgs. n. 252/05).

E’ comunque sempre possibile richiedere in itinere delle somme a titolo di anticipazione per i

medesimi motivi indicati nella disciplina civilistica, quali: almeno 8 anni di servizio presso lo stesso

datore di lavoro con il limite massimo del 70% della quota complessiva accantonata, rispettivamente, per spese sanitarie a seguito di gravissime situazioni relative a sé, al coniuge e ai

figli per terapie e interventi straordinari riconosciuti dalle competenti strutture pubbliche (si applica

l’aliquota del 15%); acquisto della prima casa per sè o per i figli (aliquota del 23%); a ciò si aggiunge l’ipotesi ulteriore di “ anticipazioni richieste per ulteriori esigenze

” (aliquota del 23%, art.11, comma 7, D.Lgs n. 252/05). Questi, in estrema sintesi, i principi relativi alla c.d. riforma del TFR i quali, possono rappresentare i punti fermi necessari per orientare le proprie scelte a riguardo.

La presente disciplina, è stata recentemente modificata a partire dalla c.d. “legge di stabilità 2015”,

Legge 23/12/2014 n° 190, pubblicata su G.U. il 29/12/2014, la quale, ha previsto la possibilità di

erogare direttamente il TFR maturando all’interno della busta paga del lavoratore per un periodo e

con modalità prestabilite: TFR in busta paga su base volontaria (con tassazione ordinaria) e senza

costi per le imprese, per buste paga comprese tra il 1° marzo 2015 e il 30 giugno 2018.

In particolare, con successivo DPCM n. 29 del 20.02.2015, attuativo della citata norma, pubblicato

nella Gazzetta Ufficiale n. 65 del 19.03.2015, sono state definite le relative modalità.

Si tratta della possibilità offerta ai lavoratori dipendenti del settore privato di richiedere al proprio

datore di lavoro l’erogazione in busta paga, come parte integrativa della retribuzione (detto QUIR),

delle quote maturande del TFR, anche in caso di presenza di quote già destinate dal lavoratore o dal

datore di lavoro a forme di previdenza complementare.

Il citato DPCM fornisce altresì il modulo specifico che i lavoratori dovranno utilizzare per la

richiesta di pagamento mensile del TFR a partire dalla busta paga del mese di aprile 2015.

Ciò se da un lato rappresenta una mera facoltà per il lavoratore, in caso di scelta da parte di

quest’ultimo si determina un vero e proprio obbligo in capo al datore di lavoro.

Pertanto, in caso di insolvibilità totale o parziale di quest’ultimo sono stati previsti meccanismi

complementari finanziari specifici, finalizzati a superare dette difficoltà, a favore della erogazione

delle somme nei confronti del lavoratore (Fondo di garanzie e finanziamenti agevolati).

Con espresso riferimento alle modalità pratiche di richiesta della liquidazione mensile della c.d. QUIR, viene stabilito che è onere del lavoratore presentare al datore di lavoro la relativa istanza

debitamente compilata e sottoscritta utilizzando il modello presente nel citato DPCM, mentre il

datore di lavoro, viceversa, non risulta obbligato a consegnare ai propri dipendenti il suddetto

modello. Inoltre, si sottolinea che non è previsto alcun termine da parte del lavoratore per esercitare

detta opzione, pertanto questa può essere presentata in qualsiasi mese, fermo restando il temine

ultimo finale del 30 giugno 2018 ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se antecedente. L’opzione, una volta esercitata, risulta irrevocabile fino al 30 giugno 2018 ed è efficace

per i periodi di paga intercorrenti tra il 1° marzo 2015 ed il 30 giugno 2018.

Se a prima vista detta prospettiva potrebbe sembrare senza dubbio allettante, introducendo maggior

flusso di denaro all’interno dell’economia di base, ad oggi sono presenti aspetti non trascurabili da

considerare a riguardo, specialmente in punto di tassazione.

Infatti, anzitutto deve essere chiarito che a tali anticipazioni verrà applicato il regime di tassazione

IRPEF ordinario, lo stesso già presente in busta paga, dunque oggettivamente superiore rispetto a

qualsiasi altra forma di tassazione a cui le quote di TFR possono essere passive, secondo le sopra-

indicate forme di previdenza, sia in forma ordinaria che complementare.

In tal modo si determina quindi un’imposta per il TFR complessivamente maggiore rispetto alla c.d.

tassazione separata. Sul punto, secondo un recente studio, “monetizzare il trattamento di fine

rapporto sarà conveniente solo per i lavoratori con un reddito massimo fino ad Euro 15.000 euro.

Subiranno, infatti, un aggravio fiscale i redditi superiori a questa soglia, con un aumento di tasse,

per chi supera i 90.000 euro annui, che arriva fino a 570 euro l’anno.”

In particolare, analizzando le principali voci fiscali relative alla trattenuta IRPEF, la c.d. QUIR se

assoggettata a tassazione ordinaria anziché alla tassazione più agevolata prevista per il TFR,

concorrerà alla formazione del reddito complessivo per il calcolo, rispettivamente: di tutte le

addizionali, comunali e regionali, determinandone un incremento; di ogni detrazione d’imposta, le

quali diminuiranno proporzionalmente con il conseguente aumento della ritenuta fiscale;

dell’eventuale assegno a favore del nucleo familiare, il quale diminuirà in relazione all’aumento del

reddito; ai fini del calcolo dell’ISEE, il quale troverà una variazione in peius verso gli scaglioni più

elevati. Da ciò si può agevolmente dedurre che all’aumentare del reddito automaticamente diventa

più onerosa la QUIR rispetto al TFR.

Da un punto di vista pratico, è stato calcolato che il lavoratore che sceglie il pagamento mensile

della quota del TFR maturanda perderà il 30% – 35% circa dell’importo stesso, rispetto al lavoratore

che continuerà ad accumulare il TFR, nelle forme ordinarie o complementari, percependo questo al

termine del rapporto di lavoro. Non è un caso infatti se i lavoratori dipendenti che hanno sottoscritto

l’opzione in parola risultano essere meno del 2% secondo recenti stime IRPEF.

Risulta infatti agevole comprendere, in un’ottica complessiva ed a lungo termine, che tali somme se

accantonate ed investite in prodotti finanziari e forme di capitalizzazione ancorché a bassissimo

indice di volatilità ovvero se lasciate nelle mani del datore di lavoro mediante gli attuali sistemi di

accantonamento, possono garantire una situazione patrimoniale futura decisamente più redditizia

rispetto a quanto si prospetta mediante lo strumento offerto dalla normativa in parola.

Si tratta in definitiva di scegliere tra due distinte opzioni: se ottenere oggi le somme relative alle

quote di TFR, nel breve periodo e poter godere di esse, incrementando in tal modo il proprio reddito

complessivo, ovvero, se accantonare tali somme seguendo la ratio originaria dell’istituto, radicato

sui principi costituzionali di eguaglianza e solidarietà sociale, incrementando in tal modo la quota

relativa alla c.d.”buona uscita” e fruendo di un regime fiscale agevolato.

Sul punto potrebbe sorgere qualche dubbio e perplessità, in particolare, a partire dalla qualificazione

del diritto al TFR come diritto futuro, secondo quanto più volte stabilito e recentemente ribadito dalla Cassazione.

Secondo una recente pronuncia, n. 23087/2015, il diritto alla liquidazione del trattamento di fine rapporto del lavoratore ancora in servizio “è un diritto futuro , quindi la rinuncia effettuata dal lavoratore è radicalmente nulla ai sensi degli artt. 1418, secondo comma, e 1325 cod. civ., per

mancanza dell’oggetto, non essendo ancora il diritto entrato nel patrimonio del lavoratore e non essendo sufficiente l’accantonamento delle somme già effettuato.”

Pertanto si ribadisce la tradizionale definizione di TFR quale diritto personale del lavoratore

dipendente, irrinunciabile, ancorchè futuro in quanto legato a quote di stipendio maturande ed

ottenibili prima della risoluzione del contratto di lavoro solo nei casi tipici tassativamente stabiliti

ex art. 2120 c.c. ovvero in casi particolari stabiliti da normativa ad hoc (ipotesi in commento).

Nessun problema sorgerebbe qualora fosse prevista un’ unica misura di tassazione.

Nel caso di specie, come evidenziato brevemente, sono presenti almeno due macro sistemi di

tassazione relativi alle quote di TFR: da un lato, quello relativo al trattamento di fine rapporto vero

e proprio da erogarsi in fase di scioglimento del contratto di lavoro subordinato e, dall’altro, quello

relativo all’erogazione del TFR in busta paga con le modalità e i criteri dettati dal citato DPCM n.

29 del 20.02.2015, il quale, come abbiamo visto, sottopone le relative quote ad un regime fiscale

molto più oneroso. Il rapporto differenziale medio tra le due forme di tassazione determina un

irragionevole disuguaglianza tra lavoratori in relazione al prelievo fiscale cui sottoporre le medesime quote di TFR.

In questo caso infatti è stato previsto un meccanismo di tassazione che trova la propria giustificazione solo ed esclusivamente nell’anticipazione delle relative quote mediante devoluzione all’interno della busta paga mensile, con conseguente ovvio mancato accantonamento delle medesime quote ai fini del trattamento di fine rapporto.

Si tratterebbe in estrema sintesi, del costo necessario che il lavoratore deve sopportare nel caso in cui versi nella scomoda necessità di dover ottenere nel breve periodo maggiore liquidità.

Se apparentemente questo meccanismo di incremento del flusso di danaro all’interno dell’economia

di base sembra essere ispirato da principi e finalità di tipo solidaristico, da altro punto di vista, più

approfondito, il risultato pratico è l’esatto opposto.

L’ ulteriore critica che può essere mossa a riguardo è incentrata proprio sul sistema di tassazione

adoperato. Questo infatti, con una lieve forzatura interpretativa, appare non dissimile ad una sorta di

“prestito ad interessi” effettuato dal lavoratore nei confronti dello Stato.

Il citato differenziale, relativo alle due forme di tassazione, rappresenta nient’altro che il tasso di

interesse applicato (decisamente discutibile) sull’anticipazione di somme relative ad un diritto

futuro. Non solo. Poichè trattasi di diritto futuro, acquisito in virtù della mera instaurazione del

contratto di lavoro, si determina il paradosso secondo il quale verrebbe applicato un “tasso di

interesse” ad un prestito di danaro relativo a somme di cui si è il proprietario.

In ultima analisi, ribadendo la discriminazione in punto di tassazione che si determina sulle due

forme di liquidazione delle quote TFR, l’ulteriore obiezione che può essere mossa riguarda il totale

svuotamento dell’istituto da ogni principio sul quale ha trovato originariamente il proprio fondamento. Mediante la devoluzione delle quote in busta paga si determina infatti la inevitabile assenza di alcun accantonamento della relativa quota irrogata, con conseguente assenza delle stesse in fase di cessazione del rapporto di lavoro.

Dunque, alla luce delle presenti brevi considerazioni non sembra del tutto peregrina l’ipotesi

secondo cui siamo in presenza della trasformazione radicale della originaria funzione dell’istituto,

da quella solidaristica, di gratificazione e compensazione al termine del rapporto di lavoro, a quella

di mero ammortizzatore sociale, ad un costo oggettivamente irragionevole e discriminatorio.

Dott. Michele Stravato (Articolo proposto dalla Delegazione territoriale di “Torino 2″)

1. Premessa

Strumento largamente diffuso nel settore del credito bancario è l’apertura di credito in conto corrente, che garantisce una maggiore flessibilità all’utilizzatore del credito per due principali motivi.

Innanzitutto si ha a disposizione una somma di denaro che non deve necessariamente essere utilizzata nella sua interezza, caratteristica che distingue l’apertura di credito da un finanziamento a restituzione rateale, con il vantaggio di pagare gli interessi soltanto sulla parte di capitale effettivamente utilizzato.

In secondo luogo si tratta di uno strumento pratico e intuitivo per il fatto che, essendo associato ad un conto corrente, sostanzialmente dà la possibilità al correntista di andare in rosso fino ad un massimo prestabilito.

L’aspetto che qui interessa e che si analizzerà più avanti attiene al costo effettivo che la banca fa gravare sul correntista come corrispettivo per tale utilità, costo che può non coincidere con quello dichiarato in contratto dall’istituto di credito.

Ci si soffermerà sulle formule utili per il calcolo di tale costo effettivo, sulle diverse voci di spesa da tenere in considerazione e sulla verifica del rispetto delle soglie d’usura.

2. Il tasso di interessi: TAN e TAE

La banca è obbligata a dichiarare in contratto la percentuale di interessi che addebiterà al correntista per il denaro messo a disposizione.

In un contratto di apertura di credito, troveremo la determinazione del TAN (Tasso Annuo Nominale) e del TAE (Tasso Annuo Effettivo).

Il primo indica la percentuale che si applica allo scoperto, il secondo invece è il tasso che tiene conto dell’interesse composto e quindi è il tasso che effettivamente risulta a seguito della liquidazione frazionata degli interessi e della capitalizzazione composta.

Il tasso di interessi, infatti, è espresso in percentuale e deve essere applicato alla somma che rappresenta lo scoperto del correntista. Se in un anno il correntista ha mantenuto uno scoperto medio di € 5.000, il tasso sarà calcolato in percentuale su tale somma.

Ma, dato che nella quasi totalità dei casi la liquidazione degli interessi avviene su base infrannuale, la conseguenza sarà che, dopo la prima liquidazione, al capitale si aggiungeranno anche gli interessi già liquidati. Il risultato sarà che nella seconda frazione di anno la stessa percentuale di interessi sarà applicata su questa nuova somma, più alta perché comprensiva degli interessi precedenti, generando appunto degli interessi maggiori rispetto ad una soluzione di liquidazione a periodicità annuale .

Il TAE, pertanto, è il tasso che viene effettivamente applicato tenendo in considerazione questo meccanismo, e la banca è obbligata a dichiararlo in contratto.

Ad esempio, in un’apertura di credito con TAN dichiarato del 10% a capitalizzazione trimestrale e con una scopertura media di € 5.000, il TAE si calcolerà nella seguente maniera:

TRIMESTRI  SCOPERTO  TAN        INTERESSI(base trimestrale)

Primo              € 5.000,00    10%             € 125

Secondo          € 5.125,00     10%             € 128,13

Terzo              € 5.253,13      10%             € 131,33

Quarto            € 5.384,46      10%            € 134,61

TOTALE        € 5.519,07       TAE 10,38% € 519,07

Come si nota, con capitalizzazione annuale gli interessi annuali ammonterebbero a € 500 perché la base su cui applicare la percentuale del 10% sarebbe sempre 5.000, mentre con la capitalizzazione trimestrale gli interessi annuali ammontano a € 519,07, dato che alla base di 5.000 si aggiungono ogni volta gli interessi intanto maturati. Il tutto porta ad uno scostamento del tasso effettivo rispetto al tasso nominale: quest’ultimo non ha più rilevanza nella determinazione del costo del denaro, dato che la percentuale effettiva di interessi applicati si attesta sul 10,38%.

3. Gli oneri aggiuntivi: dalla commissione di massimo scoperto alla commissione di istruttoria veloce

Se la banca prevedesse soltanto gli interessi come corrispettivo del denaro prestato, le problematiche riguardanti l’apertura di credito sarebbero decisamente minori.

In realtà, oltre agli interessi in senso stretto, gli istituti di credito addebitano al correntista diversi oneri e spese con diverse denominazioni e modalità di calcolo che contribuiscono ad appesantire il conto del cliente.

La commissione più utilizzata e più discussa, almeno fino a qualche anno fa, è stata la commissione di massimo scoperto (CMS), spesso al centro del dibattito giurisprudenziale e dottrinale a causa di numerosi dubbi circa la sua validità .

Ai sensi del combinato disposto degli artt. 117, comma 4°, T.U.B. e 1346 c.c., infatti, la clausola che prevede la commissione di massimo scoperto per essere valida dovrebbe rivestire i requisiti della determinatezza o determinabilità dell’onere aggiuntivo che viene ad imporsi al cliente .

Più in particolare, si afferma che la determinatezza o determinabilità della clausola si configura qualora in essa siano previsti non solo il tasso della commissione e la sua periodicità, ma anche i criteri di calcolo .

La giurisprudenza ha rilevato che non esiste alcuna definizione normativa né scientifica della commissione di massimo scoperto e la sua applicazione da parte del sistema bancario è quindi stata difforme e non univoca.

Tale clausola è stata, infatti, diversamente definita come il corrispettivo per la semplice messa a disposizione da parte della banca di una somma, a prescindere dal suo concreto utilizzo, oppure come la remunerazione per il rischio cui la banca è sottoposta nel concedere al correntista l’utilizzo di una determinata somma.

Si è pertanto affermato che il termine ‘commissione di massimo scoperto’ non è affatto riconducibile ad un’unica fattispecie giuridica e, di conseguenza, l’onere di determinatezza della previsione contrattuale deve essere valutato con particolare rigore, “dovendosi esigere quantomeno la specifica indicazione di tutti gli elementi che concorrono a determinarla (percentuale, base di calcolo, criteri e periodicità di addebito), in assenza dei quali non può nemmeno ravvisarsi un vero e proprio accordo delle parti su tale pattuizione accessoria, non potendosi ritenere che il cliente abbia potuto prestare un consenso consapevole, rendendosi conto dell’effettivo contenuto giuridico della clausola e, soprattutto, del suo ‘peso’ economico” .

In mancanza di ciò l’addebito delle commissioni di massimo scoperto si traduce in un’imposizione unilaterale della banca che non trova legittimazione in una valida pattuizione consensuale.

Ne consegue che non può ritenersi sufficientemente determinata la mera indicazione, nelle condizioni generali di contratto, di un tasso percentuale accompagnato dalla dizione ‘commissione di massimo scoperto’, senza ulteriori indicazioni sulla periodicità dell’applicazione, sui criteri di calcolo e sulla base di computo e senza nemmeno una specifica clausola nelle condizioni generali di contratto che indichi e giustifichi la facoltà della banca di imporre tali commissioni .

Si è considerata illegittima, inoltre, quella prassi delle banche di computare tale commissione addirittura come un accessorio degli interessi, seguendo la loro stessa periodicità (trimestrale). In tal caso, infatti, la CMS si qualificherebbe come un interesse aggiuntivo .

La L. n. 2/2009 del 28 gennaio 2009 è intervenuta su tale scenario, stabilendo all’art. 2bis, comma 1°, che devono ritenersi “nulle le clausole comunque denominate, che prevedono una remunerazione accordata alla banca per la messa a disposizione di fondi a favore del cliente titolare di conto corrente indipendentemente dall’effettivo prelevamento della somma, ovvero che prevedono una remunerazione accordata alla banca indipendentemente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente”.

Nonostante lo sfavore della giurisprudenza nei confronti della CMS, tuttavia, la prassi bancaria ha continuato serenamente ad applicare tale commissione ai contratti di apertura di credito in conto corrente, spesso associandola, tra l’altro, a ulteriori oneri.

L’addebito della CMS e di altri oneri sotto vario nome, tuttavia, è stato ridimensionato da un intervento legislativo.

L’art. 6-bis della legge di stabilità finanziaria, che converte il c.d. Decreto Salva Italia (D.L. 201/2011), infatti, ha introdotto l’art. 117-bis al Testo Unico Bancario, disciplinando le commissioni che le banche possono addebitare al cliente in un’apertura di credito.

La nuova disposizione stabilisce che i contratti di apertura di credito possono prevedere quali unici oneri a carico del cliente, oltre al tasso di interesse debitore sulle somme prelevate, soltanto “una commissione onnicomprensiva, calcolata in maniera proporzionale rispetto alla somma messa a disposizione del cliente e alla durata dell’affidamento” .

L’ammontare della commissione, determinata in coerenza con la delibera del CICR anche in relazione alle specifiche tipologie di apertura di credito e con particolare riguardo per i conti correnti, non può superare lo 0,5%, per trimestre, della somma messa a disposizione del cliente.

Il nuovo art. 117-bis, inoltre, al secondo comma, introduce una commissione di istruttoria veloce (c.d. CIV) a carico del cliente che sia incorso in uno sconfinamento del conto bancario senza l’autorizzazione della banca ovvero oltre la somma affidata.

Tale commissione deve essere determinata in misura fissa, espressa in valore assoluto, commisurata ai costi.

Ai sensi del terzo comma, infine, le clausole che prevedono oneri diversi o non conformi rispetto a quanto stabilito nei commi 1 e 2 devono ritenersi nulle.

4. Il calcolo del TEG

Si è visto come il corrispettivo per il credito della banca non sia costituito solamente dagli interessi, il cui tasso è dichiarato dalla banca, ma anche da altri oneri che si sommano ai primi e che rendono più difficoltoso il calcolo dell’effettivo costo del denaro per il correntista.

Nasce così la necessità di calcolare in maniera ancora più effettiva il prezzo reale e totale che il correntista deve pagare a fronte dell’utilizzo del credito bancario.

Con riferimento alle aperture di credito in conto corrente, la Banca D’Italia ha predisposto delle istruzioni per il calcolo del TEG (Tasso Effettivo Globale) che rappresenterebbe il dato più veritiero sul costo del denaro fornito dalla banca[1].

Il TEG, in base alle istruzioni sopra menzionate, consisterebbe nel rapporto tra interessi (moltiplicati per 36500) e i numeri debitori, sommato al rapporto tra gli oneri (moltiplicati per 100) e l’accordato.

Al fine di evitare equivoci terminologici, la stessa Banca d’Italia stabilisce che:

- gli interessi sono dati dalle competenze di pertinenza del trimestre di riferimento, ivi incluse quelle derivanti da maggiorazioni di tasso applicate in occasioni di sconfinamenti rispetto al fido accordato;

- i numeri debitori sono dati dal rapporto tra i ‘capitali’ e i ‘giorni’; nel caso di conti correnti si fa riferimento ai numeri risultanti dall’estratto conto trimestrale cd. scalare;

- con riferimento al cd. accordato, se si verificano utilizzi di finanziamento senza che sia stato precedentemente predeterminato l’ammontare del fido accordato, va preso in considerazione l’utilizzo effettivo nel corso del trimestre di riferimento; in altri termini, deve essere considerato il saldo liquido massimo di segno negativo.

Dal 2009 tali istruzioni sono state rettificate con un correttivo che prevede l’annualizzazione degli oneri, i quali pertanto non si riferiscono più al trimestre di pertinenza, ma a tutti gli oneri sostenuti nei dodici mesi precedenti la fine del trimestre di rilevazione, a meno che questi siano connessi con eventi di tipo occasionale, destinati a non ripetersi.

Nel caso di nuovi rapporti o di variazione delle condizioni nel corso del trimestre di rilevazione, gli oneri annuali dovranno essere stimati sulla base delle condizioni contrattuali applicate[2]. Ogni volta che si verifica una variazione dell’accordato, per esempio, il meccanismo ricomincia come se si trattasse del primo trimestre[3].

Gli oneri che la Banca D’Italia esclude dal calcolo, perché non connessi all’erogazione del credito, sono i seguenti:

a) le imposte e le tasse;

b) le spese notarili (ad es. onorario, visure catastali, iscrizione nei pubblici registri, spese relative al trasferimento della proprietà del bene oggetto di leasing);

c) i costi di gestione del conto sul quale vengono registrate le operazioni di pagamento e di prelievo, i costi relativi all’utilizzazione di un mezzo di pagamento che permetta di effettuare pagamenti e prelievi e gli altri costi relativi alle operazioni di pagamento, a meno che il conto non sia a servizio esclusivo del finanziamento;

d) gli interessi di mora e gli oneri assimilabili contrattualmente previsti per il caso di inadempimento di un obbligo;

e) con riferimento al factoring e al leasing, i compensi per prestazioni di servizi accessori di tipo amministrativo non direttamente connessi con l’operazione di finanziamento[4].

Controversa è stata l’inclusione della commissione di massimo scoperto nella categoria degli oneri da tenere in considerazione per il calcolo del TEG.

Le istruzioni iniziali della Banca D’Italia prevedevano che la commissione di massimo scoperto (CMS) non rientrasse nel calcolo del TEG. Essa, infatti, viene rilevata separatamente ed espressa in termini percentuali.

Fino alla rilevazione del quarto trimestre del 2009 i decreti ministeriali di rilevazione dei tassi d’interesse, nei quali sono incorporate le Istruzioni della Banca d’Italia, hanno escluso la CMS dal calcolo del TEG, riportandone a parte la percentuale media rilevata nel trimestre.

Con la L. 28.01.2009 n. 2, tuttavia, il Legislatore è intervenuto per risolvere l’incertezza interpretativa sul trattamento della CMS, inserendo l’art. 2-bis al D.L. 29.11.2008 n. 185[5] e ritenendo la detta commissione rilevante ai fini del calcolo del TEG.

In ossequio al citato dettato normativo, le nuove istruzioni della Banca D’Italia del 2009 includono la CMS nel suddetto calcolo[6].

In conclusione, la formula per il calcolo del TEG è la seguente:

INTERESSI x 36.500                       ONERI (compresa CMS) su base annua x 100

__________________         +          _____________________________________

NUMERI DEBITORI                                             ACCORDATO

E’ facile notare che, mentre gli interessi vengono calcolati sulla somma di denaro effettivamente utilizzata dal correntista, gli altri oneri vengono rapportati all’accordato, che è la somma massima utilizzabile.

I numeri debitori, infatti, sono un indice strettamente connesso all’utilizzo del credito, e quindi gli interessi moltiplicati per 36.500 e poi divisi per i numeri debitori indicheranno la percentuale effettiva di interessi applicata nel trimestre, essendo rapportati allo scoperto medio del trimestre.

Gli oneri diversi dagli interessi, invece, vengono rapportati all’accordato e pertanto non vengono messi in rapporto alla cifra utilizzata dal correntista.

Ci si è chiesto, pertanto, se al posto di questa formula non sia più corretto utilizzare una formula onnicomprensiva, simile a quella per il calcolo del TAEG nei finanziamenti a restituzione rateale, che mette sullo stesso piano interessi e oneri diversi.

In effetti, volendo applicare letteralmente l’art. 644 c.p., occorrerebbe far riferimento proprio alla formula del TAEG, indicata dalle direttive comunitarie nonché da disposizioni legislative nazionali, ottenuta rapportando l’intero aggregato di interessi, commissioni e spese a qualsiasi titolo al credito medio concesso nel trimestre, dato che l’art. 644 c.p., infatti, non opera alcuna distinzione fra interesse in senso stretto e commissioni, oneri e spese:

[INTERESSI + ONERI (CMS, CIV, DIF ed altri)] x 36.500

________________________________________________

NUMERI DEBITORI

Tale formula di calcolo, tuttavia, utilizzata per rilevare ex post il tasso effettivo, presenterebbe risultati abnormi in presenza di costi fissi che vengono addebitati dalla banca a prescindere dall’importo del credito utilizzato o in presenza di costi variabili commisurati non all’utilizzo nel tempo, ma sull’importo massimo utilizzato[7].

Nel caso, infatti, di un utilizzo esiguo o nullo del credito, la presenza di un costo fisso condurrebbe a valori del tasso effettivo marcatamente elevati.

La Banca d’Italia, per evitare i risultati sopra menzionati, ha adottato la formula di calcolo del TEG descritta precedentemente, distinguendo gli interessi (che rimangono commisurati al credito) dagli altri oneri e spese (che vengono commisurati non al credito utilizzato, ma all’accordato o al massimo scoperto).

[1] Il TEG si differenzia dal TAEG, il quale si utilizza per determinare il costo effettivo dei finanziamenti con restituzione rateale o comunque finanziamenti a tempo determinato. Il TAEG è determinabile a priori in quanto ognuna delle variabili della formula è già conosciuta prima dell’erogazione del finanziamento.

Quando invece, come appunto nelle aperture di credito, il prestito è a tempo indeterminato e la somma utilizzata varia quotidianamente, non è possibile determinare preventivamente un Tasso Annuo Effettivo Globale: il costo effettivo del denaro si determinerà quindi soltanto a consuntivo per il  periodo precedente, attraverso il TEG.

[2] Banca D’Italia, Istruzioni per la rilevazione dei tassi effettivi globali medi – agosto 2009.

[3] Pertanto, se si tratta del primo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese del trimestre moltiplicate per 4; se si tratta del secondo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese dei due trimestri moltiplicate per 2; se si tratta del terzo trimestre, gli oneri corrisponderanno alle spese dei tre trimestri moltiplicate per 4/3; se si tratta del quarto trimestre, gli oneri corrisponderanno ovviamente alle spese dei quattro trimestri trascorsi.

[4] Tale elenco della Banca D’Italia, e quindi la scelta di escludere dal calcolo alcune voci di spesa, potrebbe tuttavia ritenersi in contrasto con il testo dell’art. 2 L. 108/1996, il quale, nel pretendere che “tutte le commissioni,  remunerazioni a qualsiasi  titolo e spese” vengano  inserite  nel  calcolo  del tasso ai fini della determinazione della sua liceità, manifesta la ratio di obbligare il sistema bancario ad una maggiore trasparenza delle condizioni.

[5] Art. 2-bis D.L. 29.11.2008 n. 185 “Gli interessi, le commissioni e le provvigioni derivanti dalle clausole, comunque denominate, che prevedono una remunerazione, a favore della banca, dipendente dall’effettiva durata dell’utilizzazione dei fondi da parte del cliente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, sono comunque rilevanti ai fini dell’applicazione dell’articolo 1815 del codice civile, dell’articolo 644 del codice penale e degli articoli 2 e 3 della legge 7 marzo 1996, n. 108 […]”.

[6] L. TROYER, S. CAVALLINI, Usura presunta e commissione di massimo scoperto: il disorientamento dell’operatore bancario tra “indicazioni erronee” dell’Autorità ed “autentiche” del Legislatore al vaglio della Suprema Corte, nota a Cass. pen., sez. II, sent. 22/07/2010, n. 28743, Riv. dott. comm., 2011, n. 4, p. 943 ss.

[7] Proprio come avviene per la CMS, commisurata all’importo massimo utilizzato.